案例 | PE暴雷 到底谁的锅？！

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中国a股qdii产品的“雷雨”仍在继续发酵。当产品到期无法支付时，投资者非常愤怒，副总裁透露该基金的净值为0.3英镑。基金管理存在以下问题，令投资者感到不安:

1.私募经理违反承诺书，挪用募集资金投资于其他目标，造成巨大损失的；

2.以承诺书的形式向投资者承诺投资本金不流失或承诺最低收益，变相违反私募股权基金相关管理办法；

3.基金到期后的沟通延迟。

某个资本的上述做法有什么错？有很多机构参与了产品的私募，那么事故发生后具体的责任分工应该是什么？投资者应该对谁负责？与读者和朋友分享一些想法。

基金经理的责任几何

《私募股权基金监督管理暂行办法》第四条指出，私募股权基金管理人在从事私募股权基金服务活动时，应当履行职责，履行诚实、信用、谨慎、勤勉的义务。私募基金经理需要遵守的职责可以概括如下:

1 .遵循自愿、公平、诚实信用的原则，维护投资者的合法权益，不损害国家利益和社会公共利益。

2.遵守法律和行政法规，遵守职业道德和行为规范。

3 .根据主管部门的要求，做好信息披露工作。

在某资本公司qdii产品“雷雨”事件中，投资者认为基金管理人违反承诺书，挪用募集资金投资其他标的，造成巨额损失。上诉在具体诉讼中执行；当事人需要提供证据证明自己主张所依据的事实，或者反驳对方主张所依据的事实。

我们参考了现有案例:

曹与上海一家投资公司签署了《基金认购协议》。作为合格投资者，曹投资了上海某投资公司设立的投资基金，并约定了基金的存续期限、收益分配和收益分配时间。上海一家投资公司在合同中披露了投资风险，曹在签署合同时充分认识到了风险。根据合同规定，投资撤回后，项目资金将返还投资者的认购本金，并在清算时分配投资收益。

实际履行合同期间，曹已将投资款汇入上海某投资公司指定的基金账户。根据基金认购协议，在基金募集完成并成功设立后，该投资者投资的目标项目为私募公司股份。

本案由上海一家投资公司承担举证责任:

证明其将包括曹投资款在内的资金用于合同约定的项目投资，从而证明其履行了合同约定的义务。

庭审中，上海某投资公司仍未提供证据证明其在法院举证期限届满后履行了合同义务，将曹投入的资金投入到双方约定的目标项目中。由于基金已到期，曹主张返还投资款，并要求上海某投资公司赔偿损失，人民法院依法予以支持。

也就是说，在举证期限内，基金管理人不能证明他已经按照《投资基金协议》约定的项目内容进行了投资，最终将承担败诉的责任。败诉的后果是，根据中国合同法第107条，一方当事人不履行合同义务或者不按约定履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

具体来说，在这种情况下，无力支付后的责任应基于合同中确定的权利和义务的内容。基金管理人在基金管理和运作过程中违反法律法规的，应当承担相应的法律责任。

该机构的职责是什么

目前，一些投资者不再信任某一资本的偿付能力，而要求该机构承担连带责任。代理应该去哪里？

《私募股权基金监督管理暂行办法》第十六条规定，私募股权基金管理人自行销售私募股权基金的，应当通过问卷调查的方式评估投资者的风险识别能力和风险承担能力，投资者应当做出书面承诺。符合合格投资者条件；风险披露应由投资者准备并签字确认。同时，私募股权基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不会损失或承诺最低收益等。

在前一篇文章中，我们提到了银行作为寄售代理的责任。虽然在前一种情况下，代理机构是银行，销售产品的目标是艺术投资，但基本原则是一样的。

邢的一家公司聘请了一家银行作为财务顾问。在法律法规允许的前提下，银行优先为邢某公司提供融资安排、财务结算等金融服务，并为邢某公司的合伙制基金产品提供销售平台支持和营销策划咨询服务。

银行通过外部短信平台向数据库中的潜在消费者发送短信，并通过短信引导消费者前来咨询，或者零售账户经理在消费者的业务过程中向金融消费者口头介绍产品信息；但最终，消费者要联系某家公司并做出购买决定。我行发来的推荐信息内容是“我行新推出保本结构性理财，产品两年，预期年化收益率10%，起点20万，请查询……”

银行在推荐方面取得了很大成绩。许多金融消费者通过银行与牟星公司签署了《牟星艺术投资(有限合伙)合伙协议》和《牟星艺术投资基金(有限合伙)合伙协议》。银行推荐参与投资的金融消费者是有限合伙人。

合伙协议记载了各合伙人的出资额、出资比例和业绩奖励协议；合伙企业的执行合伙人和经理由牟星公司担任；合伙企业的经理和管理合伙人作出回购承诺:如果被投资的艺术品在解散期间未被完全收回，合伙企业的经理将按照投资成本每年增加6%的比例回购艺术品，以确保合伙企业能够按时收回。

基金到期后，投资者的投资本金和收益不能全额支付。而且没有可以合伙经理和管理合伙人名义执行的财产，所以许多金融消费者将银行告上法庭，要求银行支付未收回投资基金的本金和利息。

根据《商业银行金融管理业务监督管理办法》和《中国银行业监督管理委员会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，法院将上述银行行为归类为寄售业务。同时指出，本案涉及的基金旨在投资艺术品，以非公开方式向投资者募集资金，符合私募股权基金的相关规定。只是投资理财产品把合伙制作为私募股权基金的运作形式。

私募股权基金只对合格投资者开放，推荐机构应履行其适当性义务。如果本行的短信宣传与事实不符，未能对本案基金产品的购买者进行评估，未能了解申请人的财务状况和风险承受能力，即实施推广行为，且本行未能向金融消费者提示推广产品的风险，则本行应承担相应的法律责任。

中国《合同法》第60条规定:

双方应按照约定充分履行其义务。

也就是说，金融产品的销售者应遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助和保密的义务。

而最新的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条进一步明确:

金融产品的销售者需要履行适当性义务，金融产品的销售者应确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品和投资活动的性质和风险的基础上做出独立决策，并承担由此产生的收益和风险。

在引进和销售高风险金融产品以及提供高风险金融服务领域，履行适当性义务是“卖方尽职调查”的主要内容，也是“买方自身责任”的前提和基础。

综上所述，本案例中的私募产品销售平台未能履行其应有的义务，应承担相应的责任。

托管机构法律责任的界定

投资者认为，本案托管人掌握着“雷雨”基金净值等关键信息，但却迟迟未公布净值，涉嫌违法违规。

对此，《私募股权基金信息披露管理办法》第十五条规定:

基金合同应当明确信息披露义务人向投资者披露信息的内容、频率、方式、责任和渠道。

信息披露义务人是指法律、行政法规、中国证监会和中国资产管理协会规定的负有信息披露义务的私募基金管理人、私募基金托管人、法人和其他组织。同一私募股权基金中存在多个信息披露义务人的，当事人应当在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。

诚然，在私募股权基金运作过程中，信息披露义务人需要制作月度报告、季度报告和年度报告，根据《私募股权基金信息披露管理办法》第十八条:

发生下列重大事件时，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露:

(1)...

(二)投资范围和投资策略发生重大变化；

(3)...

(5)触摸基金止损线或预警线；

(6)...

(八)基金引发巨额赎回；

(9)...

(十)基金被清算或清算；

(十一).....；

(十二)基金管理人、实际控制人和高级管理人员涉嫌重大违法违规行为或者正在被监管机构或者自律机构调查的；

(十三)涉及私募基金管理业务、基金财产和基金托管业务的重大诉讼和仲裁；

(十四)基金合同约定的其他影响投资者利益的重要事项。

也就是说，在正常情况下，基金合同将明确披露的节奏，基金合同约定的影响投资者利益的重大事项应及时披露；在这方面，投资者可以根据基金合同具体要求信息披露义务人披露相应的信息。此外，如果基金托管机构没有明显违约，如果投资者要求托管机构承担责任，就不太可能得到法律支持。

写在最后

当私募产品到期无法赎回、无法联系平台、无法登录网站时，投资者应保持警惕。然而，并不是所有的都无法赎回，这意味着基金经理涉嫌犯罪；在这方面，投资者的权利保护不应盲目。通常，一旦投资者发现他无法处理，他会认为自己被骗了，并立即报警。这样，经理筹集资金的能力将受到打击，投资资金将完全“浪费”。

此时，投资者需要冷静分析被投资基金无法赎回的原因，并收集相关证据。如果发现基金管理人涉嫌“非法吸收公众存款”或“集资诈骗”，应以犯罪路径为主；如果用上述法律关系进行梳理，如果发现是违约和民事侵权，及时退出并寻求民事诉讼救济是非常重要的。

在寻求退股时，原则上，除非基金合同对基金份额的转让有特殊限制，基金份额持有人可以转让其持有的基金份额并退股。这样，投资者可以尝试要求基金管理人承担回购义务或提供第三方受让方持有的投资份额，或要求基金管理人为投资份额的转让提供担保或要求基金管理人出具明确的赎回计划。

此外，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第47条:

基金份额持有人大会由所有基金份额持有人组成，行使以下权力:

(1)...

(二)决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同；

(三)决定更换基金管理人和基金托管人；

(4)...

私募股权基金发生风险事件时，投资者可考虑通过召开基金份额持有人会议、进行清算、分配清算资产或及时更换管理人员等方式提前终止基金合同。